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而同样性质的法律关系应遵依同样的规律，才适合公正的要求，所以以财产的价值为内容的公法关系，除因公法关系的特别性质而不能适用私法原则者外，在若干关系上都可以适用私法的规律。

[41]陈慈阳：《行政法总论：基本原理、行政程序及行政行为》，台湾翰芦图书出版有限公司2005年版，第566页。从参照到适用，语汇上的变化实际上也体现了人们对于两大诉讼法关系的一种认识上的变化。

[11]个中引人注目的，即是公私法二元论受到强烈挑战。一些学者相继提出了公私法相对论、公私法一元论、行政手段论以及依据实定法判断论等重构公私法二元论的新理论。拉氏并不承认公法和私法为实定法上的观念，以为是论理的、先于一切法律的经验之先验的法律的观念。[14][德]卡尔•拉伦茨：《德国民法通论》，法律出版社2003年版，第7页。‘借用的前提是法律关系具有相同特征，私法已有相应规定，而公法仍存在明显漏洞。

商法属于私法，但不属于民法。[30] 司法解释在本条规定：人民法院审查行政机关是否依法履行、按照约定履行协议或者单方变更、解除协议是否合法，在适用行政法律规范的同时，可以适用不违反行政法和行政诉讼法强制性规定的民事法律规范。《实施意见》要求对在建违法建筑予以立即制止，因此对在建违法建筑进行了界定，明确正在搭建的违法建筑是指尚未完工、还不具备或者不完全具备居住、使用功能的违法建设工程。

一般而言，在实践中，立法者与执法者的沟通相对较少，在具体立法过程中更是如此。上海市的《实施意见》对拆除在建违法建筑工作的探索，则明显折射这样一个问题，法律规范在维护公民个体权利的前提之下，也应当从公共利益的角度出发，保障行政权的有效行使。[11]施平：《治理之剑，把违建关进笼子》，《解放日报》2014年7月4日，第5版。违建占用公共空间、破坏邻里关系、滋生安全隐患，已经成为拖累城市发展的突出性矛盾。

如根据2014年11月1日修改的《行政诉讼法》第46条的规定：公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的，其起诉期限是自知道或者应当知道作出行政行为之日起6个月。第二，法律应当重视对良好社会秩序与公共利益维护的引领作用。

[4]而实际情况是，这一期限远远大于半年。从拆除是否能够及时拆除违法建筑所折射出来的问题，是法律应当如何保障有效的政府治理，而且法律应当如何进一步为有效的政府治理提供充分的依据，从而实现保护公民权利和维护行政权有效行使之间的平衡。而上海市的《实施意见》对拆除在建违法建筑工作的探索，则明显体现出这样一个社会需求：法律应当在维护公民个体权利的前提之下，从维护社会秩序和公共利益的角度出发，保障行政权的有效行使。中央为什么要提出这样的要求？依笔者的理解，其目的之一就是在于提高行政执法的效率，保障行政权在合法的前提下得到有效的行使。

根据法律规定，在电力设施保护区内严禁取土、兴建任何建筑物，更何况这家工厂还在搞木材加工，万一火星碰到了电线，后果不堪设想。在上海市政府法制办公室与艾伯特基金会主办的一场研讨会上，黄浦区相关部门负责人表示，如果缺乏对正在搭建的违法建筑的有效管理，就很难从根本上遏止违法建筑蔓延的势头。当政府借助于行政权积极、主动地干涉社会经济、政治和文化生活领域时，相应的法律制度设置与运作必须以确保行政权的效率为宗旨，否则政府难以完成现代行政法的任务。按照《行政强制法》第28条的规定，如果查封、扣押期限已经届满的话，行政机关应当及时作出解除查封、扣押决定，而且应当立即退还财物，还如何拍卖抵缴罚款？这样的法律条文对于保障行政权的有效行使根本无法起到任何积极作用。

摘要：《行政强制法》第44条关于强制拆除违法建筑的规定，使实践中违法建筑拆除工作陷入困境，与实践中拆除违法建筑的社会需求以及遏制违法建筑蔓延的要求产生矛盾。然而，现实生活中违法建筑的不断增多，已经成为城市管理中的一个突出的问题，其非法占用公共空间，危害邻里关系，引发环境污染，甚至滋生安全隐患，如建筑质量隐患、漏水漏电，违法建筑的随意出租还会造成治安问题，给公共安全带来严重的负面影响。

[7] 事例三：高层楼顶居然造出60平米花园。从上海拆除违法建筑的《实施意见》的制定与实施，可以看出政府对保障其行政效率的法律依据的迫切需求。

当然，除了违法建筑之外，现实中的城市治理顽症还包括车辆非法营运、房屋群租、无证设摊经营等多种现象，都必须通过行政权的有效行使得到及时处理。这个规定是对行政机关强制执行一般规定的例外，体现了公平、公正要求。根据《行政强制法》，强拆违法建筑要按法定流程进行，处理一桩违法拆除案件至少要半年。乡、镇人民政府负责本辖区内城市管理行政执法工作，其所属城管执法机构以乡、镇人民政府名义，具体承担本辖区内的城市管理行政执法工作，并接受区、县城管执法部门的业务指导和监督。违法建筑（在建）案件接诉后，20分钟内派发承办单位。[11]因此，全面整合和综合运用运用现有法律资源，积极挖掘现有法律规范中对行政机关依法、有效地行使行政权有益的内容，就成为一些地方政府积极履行政府职责、回应社会需求的一个重要举措。

在法律草案审议过程中，考虑到为了避免一些认定起来有争议的建筑物、构筑物、设施等尚未得到行政复议或行政诉讼的救济就被行政机关强制拆除，损害当事人利益，所以增加了一个程序规定，即当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。这里，违法建筑是遍地开花，机械制造厂、服装厂、物流仓库随处可见，工人楼下加工，楼上住宿，屋内根本没有消防设施。

[6]叶松亭、何易：《违法建筑压住原油管道》，《文汇报》2014年7月10日，第2版。[22][法]卢梭：《社会契约论》，何兆武译，商务印书馆2003年版，第4页。

当事人拒不停止建设或者拒不拆除的，拆违实施部门应当依法立即强制拆除，并可以依法予以罚款的规定。[1]这无疑是正确的价值取向，也符合行政法对行政权加以控制的根本功能。

集中整治一批社会矛盾突出、按照隐患大、群众反映强烈的违法建筑，逐步清除存量违法建筑，这一要求虽不能说完全契合《行政强制法》第44条规定的立法原意，但从实际效果而言，却是很有创新意义的。（3）充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据进行记录、复核。（3）将违法建筑纳入消防监管重要内容。如果仅仅考虑违法行为人的权利，而忽视其他相关人乃至公众的权利，其结果，社会秩序或他人权利可能遭到更加严重的损害。

前已述及，如果法律过度地在个案中强调对某一特定公民权利的维护，那势必会使本应对社会秩序和公共利益承担维护职责的行政权处于极其尴尬的境地，公众的利益和社会秩序也无法得到根本的维护。违法建设无法拆除的，由拆违实施部门没收实物或违法收入。

2014年以来，各地由于违建引起的火灾、跨塌等事故频有发生。上海市闵行区是全市违法建筑情况最严重，也是打击力度最大的区域之一。

如《行政强制法》第46条第3款规定：没有行政强制执行权的行政机关应当申请人民法院强制执行。基于这一要求，至少应当有紧急情况除外的特殊规定。

在上海市闵行区放鹤路近莲化南路口，一块十多平方米的耕地上，居然建起密密麻麻的厂房，入驻企业达上百家，其中既有在高压线下玩火的木材加工厂，也有违规存放、运输危化品的物流仓库，巨大的安全隐患令村民寝食难安。笔者认为，在立法过程中，要建立立法者与执法者相互之间的沟通协调机制。同时，对施工单位未取得施工许可证擅自施工的行为，也进一步明确了相应的行政处罚。同时，第31条第3款规定区、县公安机关应当确定专门力量、明确工作职责、完善联勤联动机制，在信息共享、联合执法和案件移送等方面配合本区域内城管执法机构开展行政执法工作。

[8]李东华、张飘飘：《高层头顶60米花园七年拆不掉》，《新闻晨报》2014年7月23日，第A6版。（1）综合运用各种法律资源整治违法建筑。

而作为执法者，也应当经常关注立法的动向、立法的进程和立法的内容，积极主动地为立法建言献策，向立法机关反映基层执法部门在维护公共利益和公共秩序方面的需求，从而使立法机关的立法能够在保障行政权有效行使方面起到积极的作用。[9]可见，违法建筑的不断蔓延给社会秩序尤其是公共安全所带来的威胁非常严重，甚至可以说这种威胁随时都有可能一触即发。

多年来，楼道居民个个心急如焚，楼顶是业主共有的公共空间，变身私人空间不但违规，而且隐藏了许多安全隐患。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。